【解釋文】
戡亂時期肅清煙毒條例第五條第一項規定：販賣毒品者，處死刑，立法固嚴，惟係於戡亂時期，為肅清煙毒，以維護國家安全及社會秩序之必要而制定，與憲法第二十三條並無牴觸，亦無牴觸憲法第七條之可言。
【理由書】
戡亂時期肅清煙毒條例為特別刑法，其第五條第一項：「販賣、運輸、製造毒品或鴉片者，處死刑」之規定，立法固嚴，惟因戡亂時期，倘不澈底禁絕煙毒，勢必危害民族健康、國家安全及社會秩序，故該項規定與憲法第二十三條並無牴觸。又該條例第五條第一項規定，並不因男女、宗教、種族、階級、黨派之不同而異其適用，亦無牴觸憲法第七條之可言。至聲請人指摘最高法院七十二年度台覆字第二三號確定終局判決，係以聲請人之自白及共同被告之不利自白，作為有罪判決之唯一證據等情，不在解釋憲法範圍以內，併予敘明。
院長 黃少谷
【意見書】
不同意見書 大法官 姚瑞光
一 說明：
（一）「立法固嚴」之合理結論，為立法應改為從寬，而非「與憲法第二十三條尚無牴觸」。
憲法第八條第一項僅止於保障「非經司法或警察機關依法定程序，不得逮捕、拘禁。非由法院依法定程序，不得審問、處罰」之非法的剝奪人身自由，苟為合法的剝奪人身自由，實為該條項規定之所許。若認為戡亂時期肅清煙毒條例第五條第一項，有牴觸憲法第二十三條之疑義，必先說明：人民身體及生命之自由，應予無條件的保障，故刑法或特別刑法，有關對人處死刑、無期徒刑、有期徒刑及拘役之規定，均係剝奪人民身體或生命自由之法律，如其規定非憲法第二十三條列舉之必要者，即與該條之規定有所牴觸。販賣、運輸、製造毒品或鴉片者，刑法已設有科處相當重刑之規定，戡亂時期肅清煙毒條例第五條第一項，另設處死刑之規定，難謂有以極刑剝奪人民生命自由之必要。然後承接惟因如何如何，始能獲得「與憲法第二十三條尚無牴觸」之結論。至於「立法固嚴」，其合於邏輯之結論，為立法應改為從寬，即修正或刪除「固嚴」之法律。例如：刑法第二百三十九條之通姦罪，有認為立法失嚴者（日本刑法早於戰後即已刪除），票據法第一百四十一條之空頭支票罪，有認為立法過嚴者，均為立法政策上應研究修正或刪除之問題，而非牴觸憲法第二十三條之問題是。同理，戡亂時期肅清煙毒條例第五條第一項，如認為「立法固嚴」，其合理之結論，為立法應改為從寬，而非「與憲法第二十三條尚無牴觸」之問題。
（二）罪刑法定，並由法院審問、處罰，任何刑法，均非不法剝奪人身自由之法律。
人民身體之自由，應予保障，生命自由，尤應保障，固不待言。惟所謂保障，並非絕對的保障，無條件的保障。係指人民有權拒絕司法或警察機關之非法逮捕、拘禁，及法院之非法審問、處罰而言。若由司法或警察機關依法定程序逮捕、拘禁，由法院依法定程序審問、處罰，則為憲法之所許不得謂係非法剝奪人民身體或生命之自由，憲法第八條第一項規定甚明。此項條文，係根據罪刑法定主義，及僅受法院審問，處罰之司法一元主義而規定。從此規定可知：人民觸犯刑法或特別刑法之規定時，由法院依法定程序審問、處罰，縱令所犯之罪之法定刑為唯一死刑，該刑法或特別刑法之規定，亦非不法剝奪人民身體或生命自由之法律。
（三）有不由法院審問、處罰，即可拘束或剝奪人身自由之法律，始生是否剝奪人身自由之憲法疑義。
憲法第二十三條規定：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之」。就人身自由言，法文所謂「限制」，即為「剝奪」。其意係謂：有上開條文列舉各種必要情形者，得以法律規定，不經司法或警察機關依法定程序，即可逮捕、拘禁，不由法院依法定程序，即可審問、處罰，而剝奪人身之自由。例如：違警罰法規定，由警察官署對於違警人裁決拘留、罰役；行政執行法第一條、第六條第一款規定，行政官署於必要時，得對人行管束；法院組織法第六十九條規定，對於妨害法庭執行職務或其他不當行為者，審判長得處分看管或拘留是。戡亂時期肅清煙毒條例第五條第一項，係應由法院審問、處罰之規定，與上列不由法院審問、處罰，即得剝奪人身自由之法律迥異，不生牴觸憲法第二十三條之問題。（四）如認為販賣毒品罪，無定為唯一死刑之必要，非牴觸憲法第二十三條之問題。
販賣、運輸、製造毒品或鴉片者，為犯罪行為，刑法第二百五十六條、第二百五十七條規定甚明，其法定刑原已非輕（自外國輸入者，最高刑為無期徒刑），嗣因防止共匪毒化，貫徹禁政之必要，戡亂時期肅清煙毒條例第五條第一項，對於各該行為，特設「處死刑」之規定。定此極刑，是否過嚴，以及有無必要，係立法政策應研究之問題，而非牴觸憲法第二十三條之問題。如謂死刑係剝奪人之生命自由，應為憲法第二十三條所稱之「限制」，倘無設此「限制」之必要，自屬牴觸憲法。如果此項理由可以成立，則1.刑法及特別刑法中所定剝奪人身自由之無期徒刑、有期徒刑及拘役，亦均為憲法第二十三條所稱之「限制」，我國豈不成為多方立法剝奪人身自由之國家？2.在罪刑法定主義之前提下，刑法及特別刑法所定之生命刑及自由刑，須由法院依法定程序審問、處罰，與上述違警罰法等，設有剝奪人身自由之規定，而不由法院審問、處罰者，其合憲性或不合憲性相同，自無此理。
（五）「尚無」牴觸，含有原已牴觸之意。
大法官會議解釋某項法律之規定是否牴觸憲法，於認為不牴觸憲法時，若以「尚無」或「尚難」表示者，含有該項法律之規定，原已牴觸憲法，但因情形特殊，姑不認為與憲法牴觸之意。例如出版法第四十條、第四十一條所定定期停止發行或撤銷登記之處分，原已牴觸憲法第十一條人民有出版自由之規定，但因對於違法出版品有限制必要之特殊情形，故釋字第一○五號解釋，乃以「尚難」謂為違憲表示之，亦即「尚無」牴觸憲法之意憲法並無立法院不得制定有死刑之法律之明文，戡亂時期肅清煙毒條例第五條第一項規定「販賣、運輸、製造毒品或鴉片者，處死刑」，根本不生牴觸憲法問題，而非「與憲法第二十三條無牴觸」（註）。註：本件不同意見書提出後，始決議改為「並無」。
（六）法律設有不平等刑度之規定，始生牴觸憲法第七條之疑義。
同為殺人行為，被殺者為直系血親尊親屬時，刑法第二百七十二條第一項規定之刑，較同法第二百七十一條為重；母於生產時或甫生產後殺其子女者，刑法第二百七十四條第一項規定之刑，較同法第二百七十一條為輕；同為販賣、運輸、製造麻煙行為，犯罪主體為公務員、軍人時，戡亂時期肅清煙毒條例第十四條第一項前段規定之刑，較同條第五條第二項為重。上開法律，設有刑重或刑輕之不平等規定，是否有失均衡，始生牴觸憲法第七條之疑義。戡亂時期肅清煙毒條例第五條第一項「販賣、運輸、製造毒品或鴉片者，處死刑」。此項犯罪行為，既無較輕刑之不平等之規定，亦無因男女、宗教、種族、階級、黨派之不同，而異其刑度之規定，自不生牴觸憲法第七條之問題。
二 解釋文及解釋理由書
解釋文
戡亂時期肅清煙毒條例第五條第一項，既無不平等刑度之規定，亦非不由法院依法定程序審問、處罰，而剝奪人民身體或生命自由之法律，不生牴觸憲法第七條及第二十三條之問題。
解釋理由書
同種犯罪行為，刑法或特別刑法因犯罪主體或客體之不同，而設刑有輕重之規定者，其規定是否不平等，始為憲法第七條之疑義。如：同為殺人行為，犯罪客體為直系血親尊親屬時，刑法第二百七十二條第一項規定之刑，較同法第二百七十一條為重；犯罪主體為母，犯罪客體為生產時或甫生產後之子女時，刑法第第二百七十四條第一項規定之刑，較同法第二百七十一條為輕；同為販賣、運輸、製造麻煙行為，犯罪主體為公務員、軍人時，戡亂時期肅清煙毒條例第十四條第一項前段規定之刑，較同條例第五條第二項為重是。同條例第五條第一項「販賣、運輸、製造毒品或鴉片者，處死刑」，無因犯罪主體或客體之不同，而設不平等刑度之規定，不生牴觸憲法第七條之問題。
次查憲法上所謂「人民身體之自由應予保障」，指人民有權拒絕司法或警察機關之非法逮捕、拘禁，及法院之非法審問、處罰而言。若經司法或警察機關依法定程序逮捕、拘禁，由法院依法定程序審問、處罰者，則為憲法之所許，不得謂係非法剝奪人民身體或生命之自由，憲法第八條第一項規定甚明。在罪刑法定主義之前提下，國家制定刑法及特別刑法，於人民犯罪時，由法院依法定程序實行國家之刑罰權，予以審問、處罰，縱令法定刑為唯一死刑，亦非不法剝奪人民身體或生命之自由。反之，法律設有不由法院依法定程序審問、處罰，即得拘束或剝奪人民身體自由之規定者，縱令不稱為刑，亦生是否非法拘束或剝奪人民身體由之問題。如：違警罰法規定，由警察官署對於違警人裁決拘留、罰役；行政執法第一條、第六條第一款規定，行政官署於必要時，得對人行管束；法院組織法第六十九條規定，對於妨害法庭執行職務或其他不當行為者，審判長得處分看管或指留是。戡亂時期肅清煙毒條例第五條第一項，係應由法院依法定程序審問、處罰之規定，為憲法第八條第一項之所許，並非不法剝奪人民身體或生命自由之法律，不生牴觸憲法第二十三條之問題。
【相關附件】
抄黃０明聲請函
受文者：司法院
主 旨：為最高法院七十二年度台覆字第二三號確定終局判決所適用之法律及其所持見解是否牴觸憲法呈請解釋事。
說 明：
一、爭議要點：
（一）最高法院法院七十二年度台覆字第二三號確定終局判決（附件一），所適用之戡亂時期肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，該條項罪刑，不分犯罪情節輕重，概科死刑，實有違反憲法第七條：「中華民國人民、